Consentimento de incapaz na venda de imóvel de ascendente a descendente

Ementa: DIREITO CIVIL. Venda de imóvel para descendente. Consentimento dos demais descendentes. Descendente incapaz.

I – Questão relevante decorre a respeito do procedimento a ser adotado na venda de imóvel de ascendente a descendente em que há descendente incapaz.

II - Passemos à análise do tema.

II.1 Efetivamente, dispõe o Código Civil ser necessária a anuência dos demais descendentes e do cônjuge (1) para que a venda de imóvel entre ascendente a descendente não corra o risco de ser anulada. Assim reza o artigo 496 do Código Civil:

Art. 496. É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido.

Parágrafo único. Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória.

II.2 Outrossim, a capacidade civil, como regra, começa aos dezoito anos de idade, conforme anota o artigo 5º do Código Civil.

II.3 A incapacidade civil vem regulada pelos artigos 3º a 5º do Código Civil. (2)

II.4 A respeito do tema, Clóvis Beviláqua asseverava (3) :

"O Código Civil, art. 1132, exige o consentimento expresso dos descendentes para a validade da venda do ascendente a outro descendente; os menores não têm capacidade para consentir; por eles hão de falar aqueles que os representam; esse representante, no caso da consulta, não pode ser o pai, porque, precisamente, é um ato do pai, que tem de ser aprovado pelos filhos para escoimá-lo da pecha de lesivo dos direitos destes; quando colidem interesses do pai com os filhos sob o seu pátrio poder, exige o Código Civil brasileiro que se nomeie um curador especial, a pedido dos mesmos, ou do Ministério público (art. 387); portanto, para a validade da venda da fábrica de açúcar dos pais do Sr. W. a este, é necessário que o juiz de órfãos nomeie um curador especial, que fale pelos menores de 16 anos, e assista aos que tenham transposto essa idade, os quais devem intervir no ato. Além desse curador especial exigido pelo Código Civil brasileiro será ouvido o Curador Geral de órfãos sobre a venda. Assim, do alvará do juiz, autorizando a venda há de constar que foi nomeado o curador especial; que este representou os menores de 16 anos; que os outros menores consentiram na venda, assistidos pelo curador especial; e que também o curador geral aprovou a venda".

II.5 O objetivo da lei, ao exigir a anuência dos demais descendentes, é evitar doações camufladas. Nesse sentido (4):

“(...) a lei prevendo factível situação, qual seja, doação camuflada em simulação de venda e compra que pretendesse transpare-cer negociação onerosa e justa, condicionou a eficácia de alienações envolvendo as partes aqui em debate, a necessidade de anuência dos demais descendentes.”

II.6 Dificuldade surge quando um dos descendentes ou o próprio cônjuge do vendedor é incapaz.

II.7 Com o escopo de solucionar a questão, deve haver a nomeação de curador especial ao incapaz, conforme dispõe o artigo 1.692 do Código Civil Brasileiro, in verbis:

Art. 1.692. Sempre que no exercício do poder familiar colidir o interesse dos pais com o do filho, a requerimento deste ou do Ministério Público o juiz lhe dará curador especial.

Dessarte, em se tratando de venda de imóvel de ascendente para descendente em que há descendente ou cônjuge incapaz, deve ser nomeado judicialmente curador especial ao incapaz.

II.8 Essa é a solução apontada por Almeida Junior (5) :

“Caso o descendente seja menor, deverá ser-lhe nomeado curador especial, uma vez que seu interesse, necessariamente, estará em conflito com o interesse de seu genitor, que, a princípio, exerce o poder familiar, e deveria representar o seu filho.”

II.9 Maria Helena Diniz (6) refere:

“Se, no exercício do poder familiar, colidirem os interesses dos pais com os do filho, a requerimento deste ou do Ministério Público, o magistrado dar-lhe-á curador especial (CPC, art. 9º, I).”

II.10 Quanto às funções do curador especial, Maria Helena Diniz(7) diz ser precipuamente a de fiscalizar a solução do conflito de interesses, zelando pelo menor.

III –DIANTE DO EXPOSTO, em se tratando de venda de imóvel de ascendente para descendente em que há descendente ou cônjuge incapaz, deve ser nomeado judicialmente curador especial ao sem capacidade.

Notas:

(1) O consentimento do cônjuge é dispensado se o regime de bens for o da separação obrigatória de bens, forte no artigo 496, parágrafo único, do Código Civil.

(2) Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I - os menores de dezesseis anos;

II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;

III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:

I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;

III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

IV - os pródigos.

Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.

Art. 5º A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.

(3) BEVILÁQUA, Clóvis. Apud: OLIVEIRA, Aline; SANTIAGO, Antônio et al. A venda a descendente no Direito pátrio . Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 45, set. 2000. Disponível em: . Acesso em: 06 jun. 2010.

(4) DORNELLAS, Marcelo e CERVEIRA FILHO, Mario. O Código Civil e a alienação de imóveis. Disponível em http://www.cerveiraedornellas.com.br/informativo_cerveira_21.html. Acesso em 06/06/2010.

(5) ALMEIDA JÚNIOR, Jesualdo Eduardo de. Os contratos de compra e venda, de doação e de permuta entre ascedentes e descendentes . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 63, mar. 2003. Disponível em: . Acesso em: 06 jun. 2010.

(6) DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. São Paulo: Saraiva, 2005, 12ª ed., p. 1380.

(7) DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. São Paulo: Saraiva, 2005, 12ª ed., p. 1380.

Texto confeccionado por: Daniel Barbosa Lima Faria Corrêa de Souza. Procurador do Município de São Leopoldo (RS)